Законът за концесиите, президентското вето и какво следва сега
Ветото изглежда по-скоро като чисто политически акт, отколкото като аргументирано решение
4040
~ 6 мин. четене
На 2 февруари 2017 г. президентът Румен Радев наложи вето на приетия на 24 януари 2017 г. на второ четене Закон за концесиите, с което на практика законът остава необнародван. Изявлението му бе кратко, а мотивите му се състояха само в няколко относително общи формулировки. По-конкретно, президентът сподели опасения, че законът ще въведе „широки граници на субективизъм, възможности за корупционни практики и вземане на решения, ощетяващи обществения интерес”, както и нуждата да бъдат извършени промени в 29 други закони, с което Законът за концесиите „навлиза в дълбочина в икономическите отношения”. До момента няма публикуван документ с подборни аргументи за ветото, което е в контраст с практиката на предходния президент да публикува своевременно пълен текст на мотивите си за всяко вето.Единственият източник по въпроса е краткото изявление на президента Радев, качено на страницата на президентството.
Предвид това, ветото изглежда по-скоро като чисто политически акт, отколкото като аргументирано решение, което цели да предпази обществото от влизането в сила на вреден или недомислен закон.
На 18 април 2014 г. влезе в сила Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за възлагане на договори за концесия (Директива за концесиите). Директивата за концесиите е част от законодателния пакет на Европейския съюз (ЕС) за реформиране на Общностното право в областта на обществените поръчки и концесиите (заедно с Директива 2014/24/ЕС за обществените поръчки и Директива 2014/24 относно възлагането на поръчки от секторни възложители).
С Директивата за концесиите на ниво ЕС е приета нова регламентация на концесионните договори, като за пръв път същата е уредена в самостоятелен акт. С Директивата за концесиите се „надгражда“ досегашната уредба на материята за концесиите по отменената Директива 2004/18/ЕО, което обуславя различията между действащата национална нормативна уредба и новия режим на концесиите на общностно ниво.
В действащия закон концесионерът се определя само чрез открита процедура (чл. 24).В законопроекта са предвидени 3 вида процедури, които са съобразени с практическата сложност на концесиите: открита процедура, състезателна процедура с договаряне и състезателен диалог. Състезателна процедура с договаряне, състезателен диалог и открита процедура са предвидени за концесиите с трансграничен интерес (чл. 52 ал. 1), докато за концесиите без трансграничен интерес определянето на коцесионер се извършва чрез открита процедура (чл. 52 ал. 2). В действащия Закон за концесиите (ЗК) понятието „трансграничен интерес” не фигурира. То се въвежда с Директива 2014/23/ЕС и е дефинирано в чл. 11 ал. 1 на законопроекта. Според мотивите към законопроекта тези изисквания на Директивата за концесиите са приложими само за концесии за строителство и за концесии за услуги, които са на стойност, равна или по-висока от 5 225 000 евро. Така определеният праг, наречен „европейски праг“, е посочен от законопроекта като разграничителен критерий, при който концесиите на стойност, равна или надвишаваща този праг, са определени като концесии с трансграничен интерес. Друга съществена разлика между действащия ЗК и законопроекта се състои в основанията за изключване.
В действащия закон наличието на неплатено публично вземане може да служи като основание за отстраняване на участник от процедурата за предоставяне на концесия (чл. 16 ал. 4 т. 2). В чл. 60 ал. 2 т. 2 на законопроекта се предвижда, че кандидатът или участникът се отстранява от процедурата при наличието на влязъл в сила съдебен или административен акт, с който е установено, че кандидатът или участникът не е изпълнил задължения, свързани с плащането на данъци или на социалноосигурителни вноски в държавата, в която е установен, или в Република България. С други думи, сегашната дискреционна власт, дадена на органа по възлагане на концесия да предвиди дали наличието на дължими публични вземания ще се счита за основание за отстраняване от процедурата, се заменя със задължението това обстоятелство да се счита основание за отстраняване.Това задължение произтича от чл. 38 т. 5 на Директивата и е допълнително разяснено в пар. 69 от мотивите: „Неплащането на данъци или социалноосигурителни вноски също следва да се санкционира със задължително изключване на равнището на Съюза.”
Отделно, според чл. 10 ал. 1 от действащия ЗК концесията се предоставя за срок до 35 години и само в определени обстоятелства срокът може да се удължи с до 1/3 от първоначално определения срок с решение на концедента (чл. 10 ал. 4). В законопроекта е предвиден значително различен подход. Директивата за концесиите не поставя изискване за определяне на максимален срок, който да е общ за всички концесии.
Този подход е възприет за правилен, доколкото е налице неограничен кръг от строителство и услуги, които може да се възлагат чрез концесии, и поставянето на общ максимален срок е възможно да създаде пречки за възлагането на концесии, които са с голям размер на инвестициите, поради което срокът за възвръщането им да е по-дълъг от законовия срок. В тези случаи, според законодателя, няма да са налице икономически предпоставки икономическите оператори да проявят интерес към концесията, което предпоставя неуспешност на процедурата за възлагане на концесия. Във връзка с това със законопроекта се определя задължение за концедента да достигне възможно най-кратък срок на концесията, като:
- определя максималния прогнозен срок на концесията в размер, който не може да надвишава времето, необходимо за възвръщане на направените инвестиции и на разходите по експлоатация на строежа или услугите при прогнозирания икономически баланс, както и цената на услугите, които ще се предоставят;
така определеният максимален срок на концесията се посочва в обявлението за откриване на процедурата (чл. 34 ал. 1 и 2);
- максималният срок се определя по начин, който да не води до ограничаване на конкуренцията (чл. 34 ал. 2);
- концесионният договор се сключва за срок, продължителността на който се определя чрез конкуренция в процедурата за възлагане на концесията чрез включването на срока като критерий за възлагане, като той не може да надвишава максималния срок, посочен в обявлението (чл. 34 ал. 6).
С цел да се предотврати опасността от възлагане на „вечни” концесии, със законопроекта се въвеждат определени гаранции: когато определеният от концедента максимален срок за концесия за строителство или за концесия за услуги е равен или надвишава 50 години, е необходимо разрешение от Народното събрание (чл. 34 ал. 3); за общински концесии за строителство и концесии за услуги, при които определеният от концедента максимален срок е над 25 години, е необходимо разрешение от общинския съвет, прието с мнозинство от 2/3 от общия брой на съветниците; когато максималният срок е равен или надвишава 50 години, освен разрешение от общинския съвет следва да бъде дадено и разрешение от Народното събрание (чл. 34 ал. 4).
Друго нововъведение на законопроекта е понятието „запазена концесия”. То произтича от чл. 24 на Директивата. Запазена е концесията, която се изпълнява по програми за създаване на защитени работни места на хора с увреждания или хора в неравностойно положение (чл. 13 ал. 2). Независимо от предмета ѝ, всяка концесия може да бъде определена от концедента като запазена концесия (чл. 13 ал. 1). Концесионер на запазена концесия може да бъде само икономически оператор, най-малко 30 на сто от работниците и служителите на когото са хора с увреждания или хора в неравностойно положение (чл. 13 ал. 3). Макар да няма основание за съмнение, че европейският законодател се води от благородни мотиви, подобни решения създават проблеми в две съвсем различни, но изключително значими насоки. От една страна, редно е да се отчете икономическата цел на възлагане на концесията и основните принципи на свободния пазар, както и съвсем реалната, дори очаквана перспектива въвеждането на подобен институт да доведе до значителни злоупотреби. За съпоставка можем да вземем последиците от въвеждането на специален режим за предоставяне на обществени поръчки на фирми на хора с увреждания, а именно – бум на регистрацията на такива фирми след промените с цел печеленето на поръчки.
Задължение на страната е да приеме тези изменения в правната уредба, за да избегне негативни последици, произтичащи от правото на ЕС. Всяка държава-членка разполага с двугодишен срок от датата на влизане в сила на директивата, за да я транспонира в своето законодателство, т.е. законодателят трябва в този срок да приеме такъв акт, с който да постигне предписания от директивата резултат. В противен случай настъпва т.нар. вертикален директен ефект по отношение на държавата. Това означава, че за частните лица възникват такива права, каквито биха възникнали, ако директивата е била транспонирана. Тези права частните лица могат да упражнят срещу държавата.
Ветото на президента може и да се базира на разумни аргументи, но след като такива не бяха оповестени,към момента остава неубедително и прилича по-скоро на демонстрация на властова позиция. Поставеният прецедент за налагане на вето без нуждата от обяснения, ако стане практика, много бързо ще подрие доверието в президентската институция и ще обезсмисли един от малкото инструменти на разположение на президента за коректив на законодателната власт.
Предвид това, ветото изглежда по-скоро като чисто политически акт, отколкото като аргументирано решение, което цели да предпази обществото от влизането в сила на вреден или недомислен закон.
На 18 април 2014 г. влезе в сила Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за възлагане на договори за концесия (Директива за концесиите). Директивата за концесиите е част от законодателния пакет на Европейския съюз (ЕС) за реформиране на Общностното право в областта на обществените поръчки и концесиите (заедно с Директива 2014/24/ЕС за обществените поръчки и Директива 2014/24 относно възлагането на поръчки от секторни възложители).
С Директивата за концесиите на ниво ЕС е приета нова регламентация на концесионните договори, като за пръв път същата е уредена в самостоятелен акт. С Директивата за концесиите се „надгражда“ досегашната уредба на материята за концесиите по отменената Директива 2004/18/ЕО, което обуславя различията между действащата национална нормативна уредба и новия режим на концесиите на общностно ниво.
В действащия закон концесионерът се определя само чрез открита процедура (чл. 24).В законопроекта са предвидени 3 вида процедури, които са съобразени с практическата сложност на концесиите: открита процедура, състезателна процедура с договаряне и състезателен диалог. Състезателна процедура с договаряне, състезателен диалог и открита процедура са предвидени за концесиите с трансграничен интерес (чл. 52 ал. 1), докато за концесиите без трансграничен интерес определянето на коцесионер се извършва чрез открита процедура (чл. 52 ал. 2). В действащия Закон за концесиите (ЗК) понятието „трансграничен интерес” не фигурира. То се въвежда с Директива 2014/23/ЕС и е дефинирано в чл. 11 ал. 1 на законопроекта. Според мотивите към законопроекта тези изисквания на Директивата за концесиите са приложими само за концесии за строителство и за концесии за услуги, които са на стойност, равна или по-висока от 5 225 000 евро. Така определеният праг, наречен „европейски праг“, е посочен от законопроекта като разграничителен критерий, при който концесиите на стойност, равна или надвишаваща този праг, са определени като концесии с трансграничен интерес. Друга съществена разлика между действащия ЗК и законопроекта се състои в основанията за изключване.
В действащия закон наличието на неплатено публично вземане може да служи като основание за отстраняване на участник от процедурата за предоставяне на концесия (чл. 16 ал. 4 т. 2). В чл. 60 ал. 2 т. 2 на законопроекта се предвижда, че кандидатът или участникът се отстранява от процедурата при наличието на влязъл в сила съдебен или административен акт, с който е установено, че кандидатът или участникът не е изпълнил задължения, свързани с плащането на данъци или на социалноосигурителни вноски в държавата, в която е установен, или в Република България. С други думи, сегашната дискреционна власт, дадена на органа по възлагане на концесия да предвиди дали наличието на дължими публични вземания ще се счита за основание за отстраняване от процедурата, се заменя със задължението това обстоятелство да се счита основание за отстраняване.Това задължение произтича от чл. 38 т. 5 на Директивата и е допълнително разяснено в пар. 69 от мотивите: „Неплащането на данъци или социалноосигурителни вноски също следва да се санкционира със задължително изключване на равнището на Съюза.”
Отделно, според чл. 10 ал. 1 от действащия ЗК концесията се предоставя за срок до 35 години и само в определени обстоятелства срокът може да се удължи с до 1/3 от първоначално определения срок с решение на концедента (чл. 10 ал. 4). В законопроекта е предвиден значително различен подход. Директивата за концесиите не поставя изискване за определяне на максимален срок, който да е общ за всички концесии.
Този подход е възприет за правилен, доколкото е налице неограничен кръг от строителство и услуги, които може да се възлагат чрез концесии, и поставянето на общ максимален срок е възможно да създаде пречки за възлагането на концесии, които са с голям размер на инвестициите, поради което срокът за възвръщането им да е по-дълъг от законовия срок. В тези случаи, според законодателя, няма да са налице икономически предпоставки икономическите оператори да проявят интерес към концесията, което предпоставя неуспешност на процедурата за възлагане на концесия. Във връзка с това със законопроекта се определя задължение за концедента да достигне възможно най-кратък срок на концесията, като:
- определя максималния прогнозен срок на концесията в размер, който не може да надвишава времето, необходимо за възвръщане на направените инвестиции и на разходите по експлоатация на строежа или услугите при прогнозирания икономически баланс, както и цената на услугите, които ще се предоставят;
така определеният максимален срок на концесията се посочва в обявлението за откриване на процедурата (чл. 34 ал. 1 и 2);
- максималният срок се определя по начин, който да не води до ограничаване на конкуренцията (чл. 34 ал. 2);
- концесионният договор се сключва за срок, продължителността на който се определя чрез конкуренция в процедурата за възлагане на концесията чрез включването на срока като критерий за възлагане, като той не може да надвишава максималния срок, посочен в обявлението (чл. 34 ал. 6).
С цел да се предотврати опасността от възлагане на „вечни” концесии, със законопроекта се въвеждат определени гаранции: когато определеният от концедента максимален срок за концесия за строителство или за концесия за услуги е равен или надвишава 50 години, е необходимо разрешение от Народното събрание (чл. 34 ал. 3); за общински концесии за строителство и концесии за услуги, при които определеният от концедента максимален срок е над 25 години, е необходимо разрешение от общинския съвет, прието с мнозинство от 2/3 от общия брой на съветниците; когато максималният срок е равен или надвишава 50 години, освен разрешение от общинския съвет следва да бъде дадено и разрешение от Народното събрание (чл. 34 ал. 4).
Друго нововъведение на законопроекта е понятието „запазена концесия”. То произтича от чл. 24 на Директивата. Запазена е концесията, която се изпълнява по програми за създаване на защитени работни места на хора с увреждания или хора в неравностойно положение (чл. 13 ал. 2). Независимо от предмета ѝ, всяка концесия може да бъде определена от концедента като запазена концесия (чл. 13 ал. 1). Концесионер на запазена концесия може да бъде само икономически оператор, най-малко 30 на сто от работниците и служителите на когото са хора с увреждания или хора в неравностойно положение (чл. 13 ал. 3). Макар да няма основание за съмнение, че европейският законодател се води от благородни мотиви, подобни решения създават проблеми в две съвсем различни, но изключително значими насоки. От една страна, редно е да се отчете икономическата цел на възлагане на концесията и основните принципи на свободния пазар, както и съвсем реалната, дори очаквана перспектива въвеждането на подобен институт да доведе до значителни злоупотреби. За съпоставка можем да вземем последиците от въвеждането на специален режим за предоставяне на обществени поръчки на фирми на хора с увреждания, а именно – бум на регистрацията на такива фирми след промените с цел печеленето на поръчки.
Задължение на страната е да приеме тези изменения в правната уредба, за да избегне негативни последици, произтичащи от правото на ЕС. Всяка държава-членка разполага с двугодишен срок от датата на влизане в сила на директивата, за да я транспонира в своето законодателство, т.е. законодателят трябва в този срок да приеме такъв акт, с който да постигне предписания от директивата резултат. В противен случай настъпва т.нар. вертикален директен ефект по отношение на държавата. Това означава, че за частните лица възникват такива права, каквито биха възникнали, ако директивата е била транспонирана. Тези права частните лица могат да упражнят срещу държавата.
Ветото на президента може и да се базира на разумни аргументи, но след като такива не бяха оповестени,към момента остава неубедително и прилича по-скоро на демонстрация на властова позиция. Поставеният прецедент за налагане на вето без нуждата от обяснения, ако стане практика, много бързо ще подрие доверието в президентската институция и ще обезсмисли един от малкото инструменти на разположение на президента за коректив на законодателната власт.